桑神论法 | 收割规则与加固防火墙
法律简史
人类制度文明的深层逻辑
桑本谦 著
桑神论法
Vol.02
桑本谦，山东济南人，中国海洋大学法学院教授、院长。曾出版专著两部，发表学术论文五十余篇，学术随笔四十余篇。内容涉及法理学、宪法学、刑法、民商法、行政法、诉讼法、法律史等各个领域。
麦田中的界碑
收割规则与加固防火墙
（节选自《法律简史》，标题为编者所加）
文 | 桑本谦
收割规则
我的老家在济南郊区，如今算是城乡接合部，但几十年前是不折不扣的农村。1982 年开始实行家庭联产承包责任制，在我记忆中，是那年冬天开始分地的。推算一下，秋天小麦播种时，还是人民公社时代；到了来年的麦收时节，土地连同即将收割的小麦，就已经分给农户了。
我的父亲在外地工作，家里缺少男劳力，所以麦收就比别人家晚了几天。那时我年纪还小，顶多算半个劳力。等到父亲从外地回来，我和他一起去收割小麦时，大片麦田上就只剩我家的那一小块还长着庄稼了。放眼望去，收割后的麦田里错落有致地矗立着许多深色的大块石头，埋了半截，也依然抢眼，这可是人民公社时代没见过的景观。这些石头，就是界碑。
紧邻我家麦田南侧的，是周大爷家的那块地，小麦早已收割得干干净净。像周大爷这种老实谨慎的勤快人，赶上收麦子这等天大的事情，那是一天都不会推迟的。但出乎意料的是，周大爷居然犯了个错误，他少收割了一垄麦子。两家的麦田以石为界，但紧贴石界却有一垄小麦尚未收割，这垄小麦分明是周大爷家的，居然忘了收割，不会是他搞错了两家麦田的界限吧？可石界就矗立在那儿，清清楚楚，纹丝不动。
带着迷惑，我把这个意外发现告诉了父亲，不料父亲却说：“你周大爷没搞错，他只是遵守了三十多年前的老规矩。”这话让我更加迷惑，经过继续追问，才弄清楚所谓“三十多年前的老规矩”究竟是怎么回事。原来，在人民公社时代之前，土地归农户私有，那时相邻两家的土地也是以石为界。若是两家土地相邻，提前收割庄稼的那户人家，在收割时就通常不会把自己家的庄稼收割殆尽，而是把紧贴石界的一垄庄稼暂时保留，等邻家收割完毕，再来收割这最后的一垄。当然，后收割的那户人家也不能把邻家暂时保留的庄稼收割为己有。这就是父亲所说的“三十多年前的老规矩”。
搞明白之后，我感觉这个老规矩实在太麻烦了，耗时费力，属于旧社会的繁文缛节。但多年后我回忆起这段往事，却不禁陷入了沉思。旧社会的农村怎会发展出成本如此高昂的“收割规则”？这条规则的目的，显然是为了避免收割庄稼时可能引发的冲突和纠纷，但若只为达到这个目的，规则完全可以简化为“收割庄稼不得越过石界”，何须如此繁琐？换个角度提问，如此繁琐的收割规则何以能够创造出来并延续下去？
想到这里，我不由得倒吸一口凉气。因为争夺土地和庄稼，旧社会的农民不知发生过多少次血腥的冲突，才可能创造出如此繁琐的收割规则！“界碑的底色是血红的”，吴思先生说过的这句话一下子进入了我的脑海。只有冲突非常频繁或/ 且后果非常严重，防范冲突的成本才可能被推高到这个地步。倘若冲突只是偶尔发生，或即使发生冲突后果也不严重，则只需确立“收割庄稼不得越过石界”的规则就足够了。相对于这条简单的收割规则，旧社会如此繁琐的收割规则应该属于“加固防火墙”的做法。正因为旧社会的农民因争夺土地和庄稼发生过太多的流血事件，心有余悸的农民们才不得不选择与冲突保持一段安全的距离，而不是只与冲突擦肩而过。遗留下的那一垄小麦就是界碑延伸的缓冲区。
加固防火墙
防范严重的风险经常需要加固防火墙，部队上有个关于使用枪支的规矩——空枪不能对准人，枪口要么朝上，要么朝下。倘若刚服役的新兵不明白这个规矩，把空枪瞄准战友，哪怕只是开个玩笑，也会被视为严重的冒犯，若是被班长看见，少不了要吃一记耳光。“空枪不能对准人”的规矩，就是为了防范枪支走火而加固防火墙的举措。班长的一记耳光也是加固防火墙，目的是为了避免新兵遗忘这条规矩。
生活中还有很多缓冲区。两个人（尤其是两个男人）站在一起交谈，中间总要保留一段距离，陌生人间的距离还要更远一些。人与人之间总是保持合理的距离，只有非常亲密的伙伴才可以把距离缩小到零或负值。倘若狭小的空间里挤满了人，大家都会浑身不自在，有种莫名的紧张感。很少有人在电梯里高谈阔论、大声喧哗或张牙舞爪，甚至不能直视另一个人的眼睛。这种反应是人类祖先留给我们的风险意识，如果你突然发起攻击，我至少要有段缓冲的距离和时间。
杯子掉在地上就会摔碎，但猫从桌子上跳下来一点声音都没有，猫能缓冲重力加速度的影响，但杯子不行，要防止杯子摔碎，就要在地面铺上地毯。在如今的网络时代，一个人因为犯点小错误就可能声名狼藉，甚至丧失所有的商业合作机会。如果执法者预先想到网络传播会不合理放大犯错误的实际后果，让很多人变成脆弱的杯子，那就应该设置某种缓冲机制来对冲这种脆弱性。伊斯兰国家执法者就懂得这个道理，比如，教法对通奸的处罚相当严厉（甚至石击处死），但证据法却对警方指控通奸提出非常苛刻的要求（比如需要四个目击证人），这就等于把严厉的教法给架空了。
“红灯停，绿灯行”，黄灯属于两者之间的缓冲区。但警方在2012 年底曾一度宣称要惩罚“闯黄灯”的行为，在引起社会强烈非议之后很快就放弃了。惩罚“闯黄灯”的目的是从严执法，但无论从严执法，还是从严追责，都可能让社会因为缺乏缓冲而变得机械僵硬，甚至可能出现“层层加码”。
“层层加码”虽饱受诟病，但这是下级执行命令时为避免被上级追责而增设的缓冲区。如果做事不好把握分寸，合理的缓冲是宁可把事情做过头，不能做事情欠火候。孔子说“过犹不及”，这话说对了一半。官僚化的处事逻辑是，过总比不及好。“拿着鸡毛当令箭”和“拿着令箭当鸡毛”属于不同性质的错误，前者不涉及忠诚问题，也没有被追责的风险。这和恐高症的逻辑是一样的，虽然高估风险和低估风险都是错误，但高估风险是一种相对安全的错误。
如果领导对某些意见很敏感，而下属又搞不清楚他能够听取什么样的意见，那么明智的反应就是不提意见。如果法律对诽谤和错误言论的惩罚很严厉，沉默就会成为合理的缓冲，很多正确的言论也因此消失，这就是“寒蝉效应”。同样，如果性骚扰的后果是身败名裂，那么男性在追求女性时就不那么进取，男女交往也会受到影响。不能相信“身正不怕影子斜”，因为有时“跳到黄河也洗不清”，所谓“瓜田不纳履，李下不正冠”，就是既要做到“身子正”，又要避免“影子斜”，后者就属于缓冲区。
“君子不立围墙之下”就是要和风险保持一段合理的缓冲，不过如果危险无法避免，那就应该坦然面对。古人说过几句很厉害的话：“君子对青天而惧，闻雷霆而不惊；履平地而恐，涉风波不疑。”这就是在心理上对客观情势的变化反向下注，从而为应对不确定性创造一个认知和情绪上的缓冲区。
如果高速公路限速100 迈，而法律对超速的惩罚又十分严厉，那么驾驶人的应对是至少要保留5—10 迈的缓冲，而不是逼近100 迈。与之相应，警方对10% 以下的超速驾驶免于惩罚，惩罚的缓冲是为了对冲人们对严厉惩罚的过敏反应。“容错机制”就是惩罚或追责的缓冲区，目的同样是为了对冲人们对严厉追责的过敏反应，当然也为了减轻追责的成本。刑法也设置了一个缓冲区，情节显著轻微的违法行为不值得启动昂贵的刑事司法程序，大家都知道“不动大炮打蚊子”。
但对于危害严重的违法行为，更常见的预防措施是加固防火墙，在危害后果出现之前就会设定一些过程性的法律责任，从而把危险消灭在萌芽之中。如果你的交易伙伴有确切证据证明，你已经丧失了履行合约的能力，即使你尚未真正违约，他也有权主动中止履行，这就是合同法上的“不安抗辩权”。如果你在阳台上搞建筑，或在自己家里养了只老虎，即使没造成任何实质性损害，你的邻居仍可以告你侵权，这属于侵权法上的“危险行为”。如果你私藏枪支或醉酒驾驶，或者你已经实施犯罪但尚未成功，即使两者都没有造成任何危害后果，仍可能被定性为犯罪，这属于刑法上的“危险犯”和“未遂犯”。
邪恶的行为来自邪恶的思想，但法律责任之所以只连接行为而不涉及思想，是为了避免过度或错误的惩罚。邪恶的思想是不可观察的，且绝大多数邪恶的念头稍纵即逝，不会产生任何危害。但在冷兵器时代，如果统治者缺乏有效的军事手段捍卫自己的政权，那么法律对反叛者的惩罚就会从行为延伸到思想，历史上就有“腹诽”的罪名。“欲加之罪，何患无辞”，所谓“腹诽”也只是个借口，其真实目的只是加固防火墙，扩大惩罚的范围，属于“宁可错杀一千，不可放过一人”的翻版。
不枉不纵是刑事司法的理想，但只要这个理想实现不了，司法就要在“宁纵勿枉”和“宁枉勿纵”之间做出选择。前者表现为“疑罪从无”，也叫“无罪推定”；后者表现为“疑罪从有”，也叫“有罪推定”。而疑罪从有，包括客观归罪和主观归罪，都属于扩大打击面、加固防火墙的做法，与类推定罪和扩张解释可谓异曲同工。
把犯罪看作一种事故，我们会发现法律责任只是阻止犯罪的最后一道防火墙，包括消除贫困、普及教育、促进就业、鼓励结婚和生育在内的公共政策，都是拦截犯罪的防火墙，并且可能已经拦截了绝大多数犯罪。倘若不用军队和警察，而仅仅通过洗脑式的教育，统治者就能获得全部人口毫不犹豫的服从（就像乔治·奥威尔的小说《一九八四》所描述的噩梦般的世界那样），那么法律就会成为一个“冗余系统”，尽管冗余并非多余。
设置缓冲区或加固防火墙，在工程学上都叫作“增加冗余”。尽管冗余系统的前期投入和后期维护都要耗费高昂的成本，但在高风险行业仍然应用广泛。银行的数据有多个备份，飞机上有备用的发动机，汽车上也有备用的轮胎。甚至人体也长了两个肾，以备不时之需——尽管长一个就够用了。备份、备胎或备用发动机在正常情况下都派不上用场，但生活中总有意外发生。核电站的燃料棒被封闭在一个特殊合金制造的压力器之中，外面还用钢筋混凝土建造了一层厚重的安全壳，这层安全壳基本用不着，但不能没有，否则2011 年3 月发生核事故的福岛早就成为第二个切尔诺贝利了。
法院的错判也是一种事故，法律之所以设置上诉程序和再审程序，就是为避免错判而多上几道保险。人命关天，死刑案件更须慎重，所以在常规程序之外另增了一个死刑核准程序。除非一审判决能保证百分之百正确，否则上诉、再审以及核准程序作为冗余设置仍有存在的必要。如果交易双方签订的合约绝对完美，事无巨细皆有约定，且无任何遗漏、模糊或歧义，那么合同法存在的价值就不大了。总体上说，合同法是个避免交易事故的冗余设施，一旦交易双方约定不明或合约出现遗漏，法定的条款就被法院视为双方默认的约定，以补充或修正不完善的合约。对于防范交易事故而言，合约是第一道防火墙，合同法是第二道防火墙；正如对于解决纠纷而言，协商是第一道防火墙，诉讼是第二道防火墙。
江歌之母索赔案
在2022 年1 月判决的“江歌之母索赔案”中，法院判决认为，对于江歌的意外被杀，被告刘暖曦有明显过错。但从判决书披露的事实来看，认定被告有过错是很勉强的。法院不能根据事后去定性事先，因为没有人是神仙。回到事先，江歌和刘暖曦对危险的认知是有限的，陈世峰杀人完全出乎意料（出乎所有人意料，他没有表现出明显的暴力倾向，更何况暴力倾向和杀人倾向还有很远的距离；即使有杀人倾向，陈世峰的目标也是刘暖曦而不是江歌）。当事人能想到的，通常就是纠缠，最多是打人。至于被告刘暖曦，她最担心的可能只是照片泄露。事先看来，在应对陈世峰的问题上，江歌比刘暖曦更安全，也更有效，江歌和陈世峰打过交道，还算比较成功。这是刘暖曦请求江歌出面帮忙、江歌愿意出面帮忙的前提，也是两个人的共识。
但我仍然认为法院的判决并非不合理。由于存在可能的紧急事态，法院在认定过错时应保留适度的冗余，采用严苛标准。遇到危险，法律应鼓励人们尽可能救助自己的伙伴，这个激励还必须足够强。尽管法律不应鼓励同处险境的另一个人去白白送死，但即使法律如此规定，也不至于出现这种情形，因为守法行为总是要打折扣的——当事人倾向于自保，而不是冒险施救。法律更需警惕的，还是扔下同伴、自己逃命的自私行为。所以，在可能的紧急事态中，法律认定过错的标准应该是超规格的，即使超规格认定过错，其激励效果也不过是刚好而已。“取乎其上，得乎其中”就是这个意思，由于事先考虑到人们做事总会打折扣，所以一开始就要提出高标准、严要求。
类似的情形是，法律禁止人们在真正绝望的情况下杀死救生船上最弱的一个旅客。如此规定貌似是鼓励大家在绝望的情况下一起去送死，但其实不然，这个担心是多余的，不太可能有人去主动送死，但确实有人选择提前下手。而与担心送死相比，法律更需要防范的，是人们在还没有绝望的时候就早早开始自相残杀了。所以，虽然法律做出了一个不中立的规定，但其实施的最终结果，最多不过是中立而已。“矫枉必须过正”。
考虑到为了防范农民因争夺土地和庄稼而屡屡引发的血腥冲突，“三十年前的老规矩”并不稀奇，稀奇的是这个老规矩居然在三十年后被周大爷复活了。20 世纪80 年代，农村已经不像旧社会那么贫困，农民对庄稼和土地也不再像从前那样斤斤计较，更何况周大爷深知我们家也是同样的老实人，只要收割小麦不越界，他丝毫不会担心引起任何纠纷或冲突。
昂贵的信号
周大爷复活这条旧社会的收割规则，留给我的最初感觉是他做人讲究。其实周大爷这么做的主要目的，也无非为了表明他做人讲究而已。“三十年前的老规矩”是为了加固防火墙，但在这个功能消失之后，收割规则依然有人遵守，是因为它还有认证功能，可以为周大爷的人品强力背书，周大爷可以借此向他人（尤其向我家人）释放其为人讲究的信号。
有时，增加或保留冗余就是为了释放某种信号。麻烦是少不了的，但麻烦是必需的，不麻烦怎么表达诚意呢？所谓“疾风知劲草，板荡识诚臣”，“真金不怕火炼”，“患难见真情”，“沧海桑田方显英雄本色”等等，说的都是这个意思。只有昂贵的信号才能传递有价值的信息，成本是对实力、意图和品性的认证。行动之所以比语言“更响亮”，不只因为行动比语言更容易被观测，还因为行动比语言的成本更高昂，因此具有更强的认证功能。成本是个遴选机制，因为付不起成本的竞争者都要靠边儿站；风险也是个遴选机制，担不起风险的竞争者都被淘汰了。所谓“富贵险中求”，意思就是在风险筛掉大部分竞争者的空间里，资源就会变得充裕起来。
救助、施舍和捐赠，这些利他主义行为都可以认证一个人的美德，但法律把这些行为规定为强制性的义务，就会削弱它们的认证功能，因为人们不再能肯定行为人究竟是出于真心还是出于法律的压力。法国剧作家博马舍的名言——“若批评不自由，则赞美无意义”——也是同样的逻辑，压力之下的赞美是廉价的，反映不了赞美者的真实意图；而且赞美还会相互削弱，因为集群性的赞美会自然提高人们内心评价的参点，导致赞美本身的通货膨胀。就像大街上的女性如果都被人称为“美女”，你要是见到真正的美女就非得造出个新词儿不可。不少明星艺人懂得这个道理，为了让粉丝的赞美显得货真价实，他们会刻意保留几个“黑粉”。明贬实褒在演艺圈很常见，被贬为“花瓶”对于一个女艺人就不是个坏消息，至少说明她的美貌是无争议的，这可是人在演艺圈的核心竞争力。容忍批评的最大好处就是认证赞美的真实性，面对毫无瑕疵的神圣、崇高或纯洁，人们的第一反应是不真实。世界上没有廉价的完美。
假定你向某个女生求爱，一定要清楚语言和行动的认证功能是不一样的。不要走捷径，不要怕麻烦，许多看似毫无价值的行为，实际上不可或缺。表白很容易，认证真爱就比较难。买不起贵重的礼物，就要多花一些心思，折磨自己才可以取悦心上人。即便是廉价的鲜花和蜡烛，只要摆出个不同寻常的模样，也远比月亮更能代表你的心。言情小说家深谙此道，他们要描写惊心动魄的爱情，就一定会为爱情设置各种惊心动魄的障碍（想想金庸是怎样难为杨过和小龙女的吧）。
信用也需要通过成本来认证。企业为维护自己的商业信用，经常会履行一些毫无价值的合约；国家为维护惩罚犯罪的信用，也会付出与犯罪损失不相称的代价去破获案件，查获犯罪嫌疑人。商鞅为了取信于民，曾当众悬赏五十斤黄金让人移动一根木头。“徙木为信”的故事在日本还有个著名的现代版本：成田机场是日本最大的国际航空港，按照最初的规划，这个机场总共有三条跑道，但直到现在，只建成了一条半跑道，而导致机场跑道无法完成建设的原因就是钉子户。因为整个机场只有一条半跑道，所以整个机场的飞机数量非常的少，但是为了能够维持这个机场的运转，停机费非常的贵，比其他机场贵到了4—5 倍。如此高昂的成本并没让日本吃亏，日本人可以向全世界宣布他们的政府是多么尊重私有产权，如果连几个钉子户都不会解决，外国投资者就可以彻底安心了。
生物学家用“障碍法则/ 累赘原理”（handicap principle）解释动物世界中许多过度奢侈的器官以及某些看似徒劳无益的行为。生物进化遵循经济原则，雄孔雀的长尾巴和公鹿的大犄角却明显超出了实际需要，不仅浪费有机体的宝贵资源，而且容易招致风险——过大的犄角会让公鹿在奔跑时很容易被卡在灌木丛里，长尾巴会让雄孔雀在开屏时很难抵御狂风。但两性之间需要传递信息，传递信息可不是免费的，雄孔雀和公鹿可以借助它们的长尾巴和大犄角向异性展示自己的实力，其潜台词是：“看我拖着这么长的尾巴或长着这么大的犄角，还能潇洒地活下来，你们还会怀疑我的优质基因吗？”
生活中超出实际需要的东西实在太多了。文身和刺青，戴在耳朵、鼻翼、乳头以及身体其他部位的金属环，在健身房花费大把时间才能维持的健硕肌肉，还有那些功能与普通消费品相差无几的奢侈品，包括但不限于价格昂贵的手表、衣饰、包包、化妆品以及葡萄酒，这些东西有什么用？都有用，它们可以释放某种有价值的信号。在毛姆的短篇小说《午餐》里，女主人公是一位特别贪吃的女士，在描述她的相貌时，作者特别强调了她的牙齿——“洁白整齐，比一般人大，数量之多超出了实际需要”。对于约她吃饭但囊中羞涩的那位男士而言，牙齿上的冗余是个不祥之兆。
我曾收到过一件礼物，有几公斤重。外包装是一个制作精良的木匣，打开之后是一个硬纸盒，里面还包裹着一个小巧的圆形塑料盒，塑料盒的底层是泡沫，上铺红绸缎，红绸缎上用针线固定了20 棵冬虫夏草，整齐地排列成一个扇形。我端详了很久，终于明白收到的礼物就是这20 棵冬虫夏草，刹那间我就理解了包装的价值：包装奢侈方显礼物尊贵。高档香烟差不多都是硬盒包装，金属盒也不罕见，但不少历史悠久的高档香烟依然用的是软盒，其潜台词是：“我的东西足够好，无需借助华丽包装来抬高身价。”所以，真正的牛人往往不修边幅，或者不动声色。古人说：“藏巧于拙，用晦而明”，这才是更高段位的炫耀。
很多看似徒劳无益的行为也能传递有价值的信号。非洲草原上的瞪羚，经常在闲暇时漫无目的地快速跳跃，它们借此向天敌狮子或猎豹证明自己的奔跑能力（因此不适合作为它们追逐的猎物）；这和某些企业家喜欢登山探险或乘热气球一样，他们想以此证明自己的体力、毅力和冒险精神（因此可以成功担任一些超乎想象的角色）。进化人类学家曾用类似的逻辑解释宗教在个体和群体层面的进化适应性——复杂繁琐的宗教仪式就是一种“昂贵的信号”，频繁参与者可以借此向他人传递信息，以表明自己的信仰有多么虔诚。甚至古代诗人也察觉到了这个道理，他们之所以为诗词创设苛刻的格律，不是为了作茧自缚，而是通过作茧自缚来炫耀自己的智力和才华。现代诗人不再接受格律的约束是件令人遗憾的事情，他们忽视了“带着镣铐跳舞”所制造出来的那种不一样的惊奇感。
一个未必不合理的猜测是，世界上很多繁文缛节之所以会被创造出来，初始功能可能就是为了防范某种灾难或事故。我们都知道英国人在提出异议或批评的时候，说话总是特别委婉含蓄，尽可能减少冒犯，且很少开门见山，绕来绕去才发表自己的真实看法。虽然如今看来，这套过度礼貌的语言禁忌给英国人提供了认证其教养和风度的机会，但其初始功能也许只是为了防范冲突。如果一言不合就要拔剑决斗，时间久了，为了防范那些无谓的伤亡，过度礼貌的语言禁忌作为加固防火墙的举措就势必应劫而生。而在其初始功能丧失之后，这些繁文缛节之所以还能继续存活，则可能是因为其附加了昂贵信号的后续功能。
如果这个结论能够成立，那就再次印证了，野蛮是文明之母，过度文明是对过度野蛮的矫枉过正。其实一言不合拔剑决斗原本也是加固防火墙的做法，在国家无力提供充分安全的条件下，自我保护就显得尤为重要。动辄拔剑决斗，虽行为过激，却十分有助于为自己塑造凛然不可侵犯的形象，从而将许多潜在的挑衅防患于未然。至于决斗带来的伤亡风险，就只能被视为加固防火墙和传递昂贵信号的合理代价了。
然而，无论是加固防火墙，还是传递昂贵信号，都会产生额外的成本。此一时，彼一时。险情解除之后，繁文缛节在加固防火墙方面的功能也就不复存在，此时一部分额外成本就变成无谓的浪费。如果人们仍然利用繁文缛节发送信号，那么收益是私人的，成本却是外部的。倘因相互攀比而导致“军备竞赛”，就会造成更大的浪费。不能排除过度的绅士风度是“军备竞赛”的产物，在铺张浪费方面，它和整容手术的性质是一样的。写到这里，我又忽然觉得，周大爷遵守旧社会的收割规则，目的也许不止于证明自己做人讲究，其深层的心理冲动，没准儿还包含着挑起一场“军备竞赛”的企图呢！
似乎孔子很早就意识到了问题的复杂性，所以他才说：“质胜文则野，文胜质则史。文质彬彬，然后君子。”孔子尚礼，但对繁文缛节却心有芥蒂，他的理想依然是中庸之道，既能解决问题，又要避免浪费。按孔子的标准衡量，周大爷复活旧社会收割规则的做法，虽脱之于“野”，却失之于“史”，因此遗憾地越过了“文质彬彬”的最优均衡点。
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